Gestação de substituição: uma gravidez a favor de outrem

Como é de conhecimento geral, a incessante evolução tecnológica e científica tem implicações consideráveis nos distintos ramos de Direito que nos são familiares. Tal evolução, como seria de esperar, ocasiona novas realidades que converteram os instrumentos jurídicos tradicionais tal como estes foram outrora conhecidos, e, em acréscimo, o pensamento da sociedade perante determinadas questões. Fala-se hoje das vulgarmente designadas “barrigas de aluguer”.


A divergência passível de ser observada em torno da questão da gestação de substituição não foi capaz de reunir consenso nos distintos ordenamentos jurídicos, que se dividem maioritariamente em três orientações diferentes: (i) os que a proíbem expressamente, não admitindo nem reconhecendo qualquer forma de gestação de substituição; (ii) aqueles que aceitam toda e qualquer modalidade da gestação de substituição, não se opondo a qualquer forma desta; (iii) os que admitem exclusivamente a gestação de substituição quando esta não for realizada a título oneroso, sendo necessária a observação de condições restritas. Focando a nossa atenção no ordenamento jurídico que nos diz respeito, a previamente apelidada “maternidade de substituição” era manifestamente proibida pelo legislador, tal como estabelece o artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de junho, quer esta fosse realizada a título oneroso ou gratuitamente. Ademais, o desrespeito pelo disposto no artigo em questão conduziria à nulidade do negócio e tal levaria a que a mulher que consentisse em ser uma barriga de aluguer fosse considerada, para efeitos legais, a mãe da futura criança. Algum tempo se passou e acabou por ser aprovado o acesso à “gestação de substituição” com a promulgação da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto. O artigo 8.º, no seu n.º 1, apresenta a definição de gestação de substituição, traduzindo-se esta em “qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.”



A técnica de gestação de substituição, no nosso ordenamento jurídico, não é de livre acesso, apenas sendo possível em casos específicos, como por exemplo em casos de lesão de útero, doença ou ausência deste órgão. Ou seja, têm de estar em causa situações de gravidade extrema ao ponto de impedir de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher (quer seja esta natural ou com recurso a técnicas de procriação medicamente assistida). Acrescenta-se ainda a este leque as situações clínicas que o justifiquem, não tendo havido especificação por parte do legislador das situações que aqui se podem englobar, como resulta do disposto n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006. Nesse sentido, como é possível aferir, o acesso à gestação de substituição reveste caráter excecional, sendo que os contratos em questão apenas podem ser celebrados gratuitamente, não se abarcando neste raciocínio, contudo, as despesas resultantes do tratamento de saúde. Acrescenta-se ainda que a celebração deste contrato se encontra vinculada a uma autorização por parte do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, bem como carece de audiência prévia da Ordem dos Médicos.


No entanto, existe um outro lado a ser considerado no que à gestação de substituição concerne: as inúmeras adversidades no plano ético-jurídico que um negócio desta índole levanta. São de destacar, por sua vez, a instrumentalização da mulher, que inevitavelmente acaba por servir de “incubadora” para a satisfação de desejos de terceiros; a clara discrepância do direito a constituir família em detrimento dos valores e da dignidade da pessoa humana; a criança ser alvo e objeto do negócio jurídico, situação que pode despertar inúmeros conflitos em caso de mudança de ideias por parte da gestante. Todas estas são questões que implicam uma reflexão bastante aprofundada e ponderada, já que não são de fácil ultrapassagem.



A regulação jurídica de uma matéria tão complexa como a da gestação de substituição exige um elevado grau de precisão, pois, caso contrário, poderá originar situações não só bastante delicadas, como também geradoras de insegurança jurídica. Claro está que, ainda que a gestação de substituição comporte inúmeros riscos, esta é, sem dúvida alguma, uma técnica utilizada para satisfazer o interesse de futuros pais, interesse no qual é possível encontrar um plano de vida e não uma mera futilidade. Ainda assim, não são de ignorar as questões que lhe são inerentes, bem como os problemas por ela levantados.


No seguimento do raciocínio seguido pela ética kantiana, a questão fulcral a ser colocada após a análise deste tema é: será que o fim justifica os meios?



Fontes: