A evolução do direitos, liberdades e garantias relativamente ao casamento homossexual em Portugal

1. O quadro pré-legislativo


No dia 31 de Maio de 2010, é aprovado um decreto pela Assembleia da República

permitindo expressamente o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, artigo 1º da

Lei n.o 9/2010.


O código civil atual, no artigo 1577º, para definir o casamento consagra a expressão “entre duas pessoas que pretendem constituir família”, sendo que, na sua versão anterior,

continha a expressão “sexo diferente”.


O artigo 1591º, que estipula a ineficácia da promessa, atualmente refere-se a “duas pessoas se comprometem a contrair matrimónio”, considerando que no passado se referia a pessoas de sexo diferente.


De seguida o art. 1690/1º, substituiu “tanto o marido como a mulher” por “qualquer dos cônjuges”, no respeitante à legitimidade para contrair dívidas.


Posto isto, o Presidente da República Aníbal Cavaco Silva requereu a fiscalização

preventiva da constitucionalidade do diploma, tendo por base o argumento de que era

incompatível com o artigo 36º da CRP: “Todos têm o direito de constituir família e de

contrair casamento em condições de plena igualdade”.


Sobre esta inconstitucionalidade recaiu o Ac. N.o 121/2010, de 8 de Abril, do Tribunal

Constitucional. Em suma, pôs-se em causa três aspetos: i) a Constituição impõe a admissão do casamento de pessoas do mesmo sexto, para além disto esta ii) não toma posição, estando nas mãos do legislador tomar uma decisão e ainda que iii) exclui o casamento das pessoas do mesmo sexo. Por fim, o tribunal decidiu não se pronunciar sobre a inconstitucionalidade em causa.


O Presidente da República, que podia vetar o diploma, não o fez, promulgando a lei. O argumento principal foi o da igualdade, bem como da urgência do país se dedicar a outras questões. As posições contrárias exigiram a realização de um referendo sobre a matéria. Reuniu-se um número impressionante de assinaturas na petição respetiva, mas o referendo foi recusado.



2. A definição do que é o casamento nos dias de hoje


Existem várias questões acerca do conceito da família e do casamento que têm surgido na sociedade: a natalidade a decrescer, a subida de impostos para os casais sem filhos ou a população envelhecida. E o foco que se deu ao casamento das pessoas do mesmo sexo é um quarto problema do conceito de família? De um conceito fundamental na nossa sociedade? Diríamos que é mais por ser um conceito que fomenta uma rotura, por potenciar uma exclusão de pessoas ou pô-las à margem da sociedade. Sabemos que o conceito de igualdade se estabelece entre iguais. Todos podem contrair casamento, evidentemente. Mas o problema que se levanta é saber se são, de facto, iguais para o efeito. Analisando a opinião do professor Oliveira Ascensão, no momento não se debateu esta questão e foi, efetivamente, um problema. Acrescentou ainda a questão da autonomia, mas esta não é a chave para tudo: “é-se autónomo nos termos do enquadramento social: autonomia não é arbítrio.”, a autonomia não é uma soberania que permita prosseguir unilateralmente vontades sem atenção aos interesses dos outros.


Ora, mas a nossa Constituição, no artigo 36º/1 permite o casamento para todos (só não diz expressamente que pode ser com a pessoa do mesmo sexo). Gerou-se em Portugal uma petição “Movimento Pró-Referendo ao Casamento entre Pessoas do mesmo Sexo”, que colheu um número elevadíssimo de assinaturas, entre 90000 e 100000. Mas não teve grandes repercussões. E porquê? Deixando de fora os atritos políticos, vamos concentrar-nos na instituição do casamento e da família. A nosso ver não é porque a maioria tende, por vezes, para um lado e outras para outro que se deva ceder sempre às convicções. A instituição de família é essencial para o desenvolvimento e formação da vivência em sociedade. O ser humano nasce em família e define-se nela. O artigo 26º da Constituição vem consagrar isso mesmo. Não é algo que deva ser alterado de ânimo leve com base na igualdade e na evolução dos tempos. Estamos a tocar em conceitos frágeis e ténues.


Olhando para legislação europeia e internacional, sabemos que, apesar das alterações que as leis e os conceitos vão sofrendo, a fonte do direito é a ordem social. Posteriormente começámos por abordar os valores e os pilares onde a sociedade assenta. E é por isso que casamento e família fazem parte da ordem jurídica portuguesa e as suas definições não são compatíveis com a união de facto ou o “estar junto”. Por muito que se queria admitir a mudança e a evolução, seria ir contra o que está expresso na lei e nos costumes portugueses. A evidência surge pelos três elementos clássicos da interpretação jurídica: histórico, sistemático e teleológico.


Mas isto quer dizer que Portugal estagnou? Que a inconstitucionalidade da lei n.9/2010 irá perdurar? Nesta matéria sabemos que o legislador não pode “criar” conceitos quadro que se assemelham ao casamento ou à família (senão estes perderiam a razão de ser). O acórdão teve dois votos vencidos que tiverem como justificação "a não necessidade de apropriação do casamento por parte de homossexuais como justificação para a harmonia da sua vida respetivamente".



3. Perspetiva internacional


O código civil francês no artigo 144º estipula que o homem e a mulher não podem contrair casamento se tiverem menos de 18 anos. Não teve necessidade de estipular o homem e a mulher entre si, visto que era algo evidente e subentendido por todos.


É sabido que a questão de consagrar normas jurídicas na matéria do casamento homossexual surgiu como resposta à situação dramática criada pela infeção do HIV. Esta epidemia colocou em evidência a situação precária da união dos homossexuais quando um dos parceiros morria sem poder deixar ao outro os seus bens ou o acesso aos direitos sociais.


Considerando que esta doença é de caráter universal, a resposta a este problema tem de ser dada pela sociedade democrática no seu todo. A partir desta perspetiva generalista, e em função desta natureza podemos perguntar se uma ascensão de legislação LGBT constitui uma rotura com o direito civil e moral que nós conhecemos?


Como vimos acima, o direito francês subentendia que era homem e mulher juntos que se iriam casar com mais de 18 anos. Mas, após a revolução liberal, o casamento deixou de

ser concebido como um sacramento para se tornar num contrato de direito civil (neste

caso estamos a dar prevalência à vontade das partes).


Segundo Alain Touraine, a modernidade é caracterizada pela proeminência do indivíduo, que se afirma independentemente da ordem na qual se inscreve. E ainda três outros grandes filósofos defenderam pilares diferentes para o pensamento humano: Spinoza a liberdade de consciência, Locke a privacidade e Montesquieu a liberdade política. Com o decorrer dos anos, os valores da democracia foram-se limando: o direito da liberdade de expressão, o respeito pelo pluralismo, a proteção da vida de cada um, a liberdade religiosa ou de culturas, o direito ao trabalho e à participação na vida política. Com isto, foi-se constituindo o conceito de vida em sociedade permitindo um caminho

em direção à razão.


Nos anos 90 surgiram várias leis acerca da união civil ou dos “registered partnerships”. Contudo, foram poucos os países que aproximaram o casamento à união de facto. Mas esta distinção verificava-se apenas em termos jurídicos, porque em termos práticos o dia a dia de um casamento e de uma união de facto é quase idêntica, senão igual mesmo. Daí que, muitas vezes, surge a questão de tentar perceber o porquê desta constante separação.


Mas qual é a origem do casamento homossexual? Onde é que se começou a suscitar a

questão a união entre duas pessoas do mesmo sexo? Durante a Idade Média existiam três níveis de matrimónio, absorvidas do direito romano com uma ordem de importância: o casamento legítimo, concubinato e contubérnio. O passo seguinte que se deu foi no reinado de Louis XVI, em 1787, com a proclamação de um édito que concedia aos protestantes a possibilidade de beneficiarem do ius nubenti sem terem de contrair o sacramento católico. No sec. XVIII, a base do casamento passa a ser o consentimento e a vontade das partes tornou-se mais forte, sendo a justificação como causa e legitimação da união. A escolha individual é o elemento principal do contrato: neste sentido podemos dizer que o casamento é o contrato in tuitu personae por excelência. O ser humano tem o direito de escolher o seu estado civil, impor o celibato a alguém vai contra os valores do estado de direito.


Para além disto, por exemplo o código civil espanhol retirou a palavra “marido” e “mulher”, alusões que fazem referência a antigas especificidades de cada um destes e substituiu por cônjuges: terminologia adequada à igualdade a partir do momento em que os direitos e obrigações não são estipulados pelo sexo de cada indivíduo.


Acabando com a diferença dos sexos como conditio sine qua non do ius nubenti, Espanha, que é um país maioritariamente católico, apostou numa filosofia que tem como ratio a condição do ser humano individualmente em vez de se basear na conceção tradicional do casamento estipulado na sociedade. Isto para mostrar que da mesma maneira que a raça ou religião não pode ser fator distintivo, a orientação sexual de uma pessoa não o pode ser também. O casamento é uma liberdade fundamental de todos.


As diferenças entre o Casamento e a União de Facto


1. Uma perspetiva europeia


O artigo 9º da Carta Fundamental dos Direitos da União Europeia dispõe que «O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respetivo exercício».


Cada país opta por regular as uniões entre os casais homossexuais da forma que considera mais correta para socorrer ao seu panorama. Todavia, muito pelo estudo do direito comparado, já se torna possível desenhar certos modelos legislativos de reconhecimento e tutela jurídica das uniões entre pessoas do mesmo sexo.


União civil registada


Um modelo de intervenção legislativa muito prominente é o da união civil registada,

criada pela Dinamarca através da Lov om registeret partneska n.o 372, de 07/06/1989. A união de facto instituída por este modelo em tudo se assemelhava ao casamento, sobretudo a nível de procedimento e de efeitos, efeitos estes substancialmente análogos ao do casamento. Todavia havia duas exceções essenciais que os diferenciavam: alguns direitos familiares relacionados à adoções e nacionalidade apenas só aos cônjuges era conferida titularidade. Antes da entrada em vigor da lei da adoção “não se permitia aos casais do mesmo sexo o exercício conjunto do poder paternal, e mesmo em caso de morte de um dos parceiros, o parceiro sobrevivo não obtinha a autoridade parental sobre a criança”, conforma explica Sofia Oliveira.


Prosseguiu-se a Noruega em 1993, a Suécia em 1994, a Islândia em 1996, e a Finlândia

em 2001, dando origem, assim, ao “modelo escandinavo”.


Em 2010, o parlamento dinamarquês permitiu que casais do mesmo sexo adotassem. E, em 2012, as uniões civis foram substituídas por casamentos entre pessoas do mesmo sexo, tanto civis como católicos, se bem que os párocos podem opor-se à celebração do casamento católico na sua paróquia.


Na Alemanha adotou-se o regime da união registada, mediante a Lebenspartnerschaftgesetz (2001) que coincide com as soluções do modelo escandinavo e que é permitida apenas às uniões estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo. Assim, um casal heterossexual apenas pode contrair casamento, ao passo que um casal homossexual apenas pode ter acesso a uma união registada. A união registada, ao contrário do casamento, não prevê a transmissão do regime de arrendamento, ou da casa de residência da família ao outro parceiro, nem direitos ou deveres fiscais comuns às dos cônjuges heterossexuais. Também não permite a adoção conjunta.


Quando foi chamado a pronunciar-se sobre uma possível violação do princípio da igualdade, o tribunal defendeu-se dizendo que casais homossexuais são diferentes de casais heterossexuais, uma vez que os segundos podem procriar, o que impõe institutos legais diferentes. Em nenhum sítio menciona o simbolismo inerente ao casamento e que a união registada não contém, o que consideramos uma falha.


O Reino Unido também consagrou a figura da união registada, por força do Civil Partnership Act. Muitos doutrinários consideram que os efeitos são tão análogos ao casamento, tal como o próprio procedimento, que já dizem que esta união registada se trata de «marriage in almost but the name».

A França adoptou o Pacte Civil de Solidarité (PACS), Lei no n.o 99-944, de 15 de novembro. Este é um regime jurídico novo desenhado não só para homossexuais, como acontece com a lei alemã, mas também para heterossexuais, que passam a poder optar entre celebrar um casamento ou um PACS. O PACS pretende conferir aos parceiros um estatuto que, sem se confundir com o do casamento, visa assegurar alguns dos direitos decorrentes da união matrimonial.


Casamento


Outros países optaram por instituir o casamento, alargando este instituto aos casais homossexuais, tal como fez a Holanda, que justificou esta opção com base no princípio da igualdade de tratamento. Na nossa opinião, a Holanda, corretamente, defendeu que “o casamento é um símbolo com especial significado, constituindo uma forma fundamental de comprometimento entre duas pessoas.”.


A Bélgica, que incluía já no seu ordenamento a figura da «cohabitation légale », alargou o casamento a pessoas do mesmo sexo com a Lei de 13 de fevereiro de 2003. A justificação dada pelo Governo seguiu a lógica da Holanda, enfatizando o simbolismo do instituto do casamento que se reflete na atribuição de um conjunto de direitos e deveres e num reconhecimento social que não se compadece com a exclusão de um determinado grupo.



2. O sistema português


Tal como mencionado no acórdão nº 121/10, «em Portugal, as situações de “união de facto” entre pessoas do mesmo sexo receberam reconhecimento e tutela legal com a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, cuja finalidade foi a de equiparar a união de facto homossexual à união de facto heterossexual. A Lei nº 7/2001 confere às pessoas em união de facto, independentemente da identidade ou diversidade de sexo, direitos no que respeita à casa de morada comum, relações laborais no sector público e privado, imposto sobre o rendimento, segurança social, proteção em caso de acidente de trabalho e pensões por serviços excecionais e relevantes prestados ao País (artigos 3º, 4º e 5º).». Todavia, o direito de adoção apenas se estendeu aos unidos de facto heterossexuais, tal como o direito de recorrer às técnicas de procriação medicamente assistida (artigo 6º, nº 1, da Lei nº 32/2006, de 26 de Julho).


Atualmente, Portugal permite o casamento homossexual, mudança legislativa esta que se deu em janeiro de 2010, com 126 votos a favor, 97 contra e 7 abstenções (Lei nº 9/2010, de 31 de maio). Em fevereiro de 2016, o Parlamento aprovou a lei que confere o direito de adoção a casais homossexuais (Lei nº 2/2016 e 7º da Lei nº 7/2001).


Já em 2010 o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre a alteração do artigo 1577º do CC no sentido de excluir a heterossexualidade dos nubentes como requisito essencial para a contração de casamento. Após uma análise meticulosa, este conclui que a CRP não exige esta diferença de sexos como um elemento essencial. “O casamento é definido pelo estabelecimento de uma relação de comunhão de vida entre duas pessoas, estabelecida mediante um ato como tal designado, com efeitos vinculativos legalmente fixados, livre, incondicional e inaprazável. Contrair casamento (casamento in fieri) é aceder ao estado de casado (casamento in facto esse) que se define em função dos

efeitos jurídicos que o casamento opera”, tal como menciona o Tribunal no acórdão 121/10.


A menção desta diferença de sexos prendia-se com a tutela dos fins ou valores constitucionais de proteção da família e da potencialidade procriava do casamento, pelo que a diversidade de sexos integraria a estrutura nuclear da garantia. Todavia, como muitos mencionaram, nem todos os casais heterossexuais pretendem ter filhos, ou não os conseguem ter, como acontece em casos de infertilidade, pelo que a procriação como valor a salvaguardar não deverá ser o fator que impede os casais homossexuais de contraírem casamento.


A CRP, sendo lei viva, permite, fora do seu núcleo essencial, a adaptação da lei à evolução dos tempos e às mudanças que se verificam na sociedade. Tal como menciona Miguel Nogueira de Brito : “O conceito constitucional de casamento é um conceito aberto, que admite não só diversas conformações legislativas, mas também diversas conceções políticas, éticas ou sociais, sendo confiada ao legislador ordinário a tarefa de, em cada momento histórico, apreender e verter no ordenamento aquilo que nesse momento corresponda às conceções dominantes nesta matéria”.


3. Diferenças entre o casamento e a união de facto


A questão que se coloca neste momento é o porquê de haver esta discussão toda em torno do alargamento aos casais do mesmo sexo do instituto do casamento. Afinal, como temos visto, estes podem unir-se de facto, união esta que terá efeitos semelhantes aos do casamento. Esta próxima secção pretende explicar esta mesma discussão. Isto será feito através da comparação destes dois regimes: casamento e união de facto.


A união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos, e beneficia de proteção social nos termos previstos na Lei nº 7/2001, de 11 de maio (artigo 1º nº 2). Os pressupostos da união de facto são a exclusividade, a vivência em comunhão dos três pilares (mesa, teto e leito) e vínculo de permanência que traduza a sua estabilidade.


O casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida nos termos do 1577º do CC. Este tem em vista uma plena comunhão de vida, não só no plano pessoal, como no plano patrimonial. A orientação da vida em comum deve ter em consideração dois valores: o bem comum, ou seja, a família como célula fundamental da sociedade, constituída pelos cônjuges e pelos eventuais filhos, e os interesses de ambos os cônjuges, pessoais e profissionais.


Face ao casamento, os impedimentos são, regra geral, os mesmos (2o Lei 7/2001 e 1601º a 1604º CC) com algumas diferenças menores: o casal não pode ter idade inferior a 18 anos à data do reconhecimento da união de facto, ao contrário do casamento, cuja idade mínima para o contrair é de 16 anos (1601º a)). Ao contrário do casamento, que exige um procedimento extenso regulado pelo CPC, a união de facto pode ser provada por qualquer meio legalmente admissível. Contudo, no caso de se provar a união de facto por declaração emitida pela junta de freguesia competente, o documento deve ser acompanhado de declaração de ambos os membros da união de facto, sob compromisso de honra, de que vivem em união de facto há mais de dois anos, e de certidões de cópia

integral do registo de nascimento de cada um deles.


Uma diferença essencial é a capacidade sucessória. O cônjuge é, regra geral, herdeiro legitimário do outro (2133º1 a) ou b)), a menos que os nubentes a isso renunciem por convenção antenupcial nos casos previstos na lei (1700º1 c)). Pelo contrário, os unidos de facto não são herdeiros um do outro, o que retira a almofada patrimonial de quem organizou a vida em conjunto durante tanto tempo e agora se vê sem metade do rendimento para subsistir.


A união de facto dissolve-se por vontade de um dos membros, caso um faleça ou em caso de casamento de um deles (assemelhando-se ao casamento, exceto o último ponto). Na união de facto, o casal é livre de terminar a união sem qualquer custo adicional. Basta que uma das partes manifeste esse interesse e que vá à Junta de Freguesia da sua área de residência para comunicar a decisão. A outra parte nem sequer precisa de ser notificada.


O STJ aplica o regime do enriquecimento sem causa a estas situações em que há um empobrecimento que deve ser tutelado em face do enriquecimento correspondente do outro unido de facto. Teremos de chamar a equidade em vez de aplicar o crédito compensatório do 1676º nº2. Será indemnizado o cônjuge que fizer provas de que teve muitos mais encargos com vista à continuação da vida familiar como este mencionou no

acórdão de 14/01/2021.


Outra grande diferença é a inexistência de regime de bens na união de facto, aplicando- se as regras da compropriedade, que é direito comum. Este é o motivo de não haver responsabilidade por dívidas na UF.


Por isso, é preciso ter atenção para não confundir os dois regimes. A união de facto possui uma proteção mais simples e o casamento é muito mais alargado, pois abrange diversas particularidades da vida a dois, além de ter um tratamento muito específico na sua dissolução.


As diferenças de regime efetivam-se em partes muito importantes e essenciais na vida dos casais. A inexistência de regime de bens torna mais difícil a sua administração e confere-lhes menor proteção. A incapacidade sucessória traduz-se numa queda livre patrimonial para o unido de facto vivo, que se terá de deparar com menos rendimento e com a partilha de bens do outro unido de facto entre os seus herdeiros, e com os quais contava desde sempre. Isto traduz-se numa situação patrimonial muito complicada, a qual

não assiste aos cônjuges.


Segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 121/10, "o casamento, para além do seu valor simbólico, propicia abundantes benefícios jurídicos, financeiros e sociais, conferindo uma maior tutela aos cônjuges. Em troca, impõe pesadas obrigações jurídicas, financeiras e sociais". Por este motivo, e pela inexistência de razão justificante para a vedação do casamento aos casais homossexuais, compartilhamos a ideia de que estes deverão ter acesso ao instituto do casamento.


De ressalvar que a união de facto é um instituto relevante no direito português, conferindo efeitos diferentes do casamento. Por este motivo, cada casal deverá escolher o que considera ser melhor para a sua situação, não se justificando a impossibilidade de escolha para os que os parceiros do mesmo sexo.


Fontes:

  • Dissertação do professor doutor José Oliveira Ascensão "O CASAMENTO DE PESSOAS DO MESMO SEXO".

  • Crítica à Modernidade, Alain Touraine,1992.

  • https://dre.pt/dre/detalhe/acordao/121-2010-2897033

  • https://portal.oa.pt/upl/%7Bcb64c0c1-71d7-49f1-abae-bb2ee9af4ca4%7D.pdf

  • https://www.scielo.br/j/rsocp/a/nNVrD9cZhVcCxPPfMQk9YtK/?lang=pt

  • https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1249&tabela=leis&so_miolo=

  • https://www.ilga-portugal.pt/ficheiros/pdfs/DanielBorrillo.pdf

  • OLIVEIRA, Sofia; SOUSA, António Frada - A união de facto e as uniões registadas de pessoas do mesmo sexo, uma análise de direito material e conflitual, 1999, Ordem dos Advogados

  • BRITO, Miguel Nogueira de – Casamento entre Pessoas do mesmo sexo, Entrelinhas


Autoras: Madalena Sande de Lemos/ Inês Ventura